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Korruption im Gesundheitswesen

Anti-Korruptionsgesetz 2016

Fallbeispiele und Hintergründe zur Korruption im Gesundheitswesen

Definition: Korruption

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Korruption im Gesundheitswesen

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Der Terminus "Korruption im Gesundheitswesen" wird inzwischen (2016) von Bundestag, Gesetz und Justiz wie selbstverständlich verwendet. Aber so mancher Niedergelassene wird sich Fragen: Was bedeutet "Korruption im Gesundheitswesen" eigentlich? Korruption ist ein Verhalten, dass sich gegen den in einer Gesellschaft bestehenden Ordnungsmechanismus wendet und zwar im Austausch für Geld, einen geldwerten Vorteil oder u.U. auch einen immateriellen Vorteil. Die bei uns bestehenden Ordnungsmechanismen sind Marktwirtschaft, gesetzliche/private Krankenversicherung sowie Sachlichkeit in der ärztlichen Entscheidung und medizinische Notwendigkeit bei der Behandlung. Korruption im Gesundheitswesen bezieht sich auf die Erbringer von Leistungen sowie die Hersteller von Produkten im Gesundheitswesen. Mit Gesundheitsschutz hat Korruption allerdings nicht unmittelbar zu tun. Es geht vielmehr erst einmal abstrakt um die Einhaltung der Regeln (Compliance). Der Schutz der Gesundheit kann sich als Reflex der Korruptionsgesetzgebung ergeben, ist aber nicht die primäre Intention.

Hinweis zum Umgang mit Rechtsunsicherheiten

Wer das Berufsrecht bisher schon beachtet hat, muss sich auch in der Zukunft keine Sorge machen. Wer dagegen bisher im Graubereich agierte, sollte diese Praxis überdenken. Im Rahmen der neuen Gesetzgebung gibt es noch viele Auslegungs- und Zweifelsfragen. Niemand kann voraussehen, wie die Gerichte damit umgehen werden. In dieser Unsicherheitssituation hilft aber trotzdem das Gutachten eins Anwalts, welches die fragliche Konstellation als zulässig bewertet. Denn selbst, wenn Staatsanwaltschaft und Gerichte den Fall anders würdigen als der Anwalt, unterliegt der Heilberufler einem sog. unvermeidbaren Verbotsirrtum, der sein Fehlverhalten entschuldigt. Konsequenz: Straffreiheit.

Aber Achtung! Ein bloßes Gefälligkeitsgutachten genügt nicht.

Diskussion und Positionen im Bundestag und bei Korruptionsexperten

Das Thema Transparency ist ein grundlegendes Programm aller entwickelten Volkswirtschaften. Das Verhältnis der Leistungserbringer untereinander war schon von jeher eine Gemengelage, die von der Obrigkeit (auch) kritisch gesehen wurde. Das zeigt bereits die Verfügung von Kaiser Friedrich Wilhelm aus dem Jahre 1789. Aber über Jahrzehnte hinweg ist der Bundestag ohne einen Sonderstrafrecht ausgekommen. Die Wende hin zur Schaffung neuer Tatbestände hat sicherlich ganz wesentlich das Urteil des Großen Senats des Bundesgerichtshofs befördert, der geurteilt hat, dass die Zuweisung gegen Entgelt nach dem früheren Gesetz nicht geahndet werden konnte. Im Anschluss daran wollte sich keine Partei vorhalten lassen, diese Gesetzeslücke nicht beseitigen zu wollen.

Während die Strukturen im Krankenhaus mit den herkömmlichen Mittel des Strafgesetzbuchs erfasst werden konnten, hat die Justiz die Bundesregierung angemahnt, die Defizite mit Blick auf die Korruption im Gesundheitswesen zu beheben und den Anforderungen einer Transparency zu entsprechen. Emotional diskutiert wurden dabei u.a. die sog. Anwendungsbeobachtungen, ein typischer Schnittpunkt zwischen Pharmaindustrie und Ärzten. Die Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen mit Blick auf Ärzte und die Schließung der Gesetzeslücke war dabei ein Kraftakt. Schon die Frage, an welche Stelle die neuen §§ 299a (Bestechlichkeit) und 299b (Bestechung) im Strafgesetzbuch gestellt werden sollen, wurde nicht nur im Bundestag, sondern auch in der Justiz kontrovers diskutiert. Zunächst sollte der Tatbestand an die Verletzung von heilberuflichen Pflichten anknüpfen. Das Gesetz hätte dann aber auch Apotheker beim Verstoß gegen Preisvorschriften beim Einkauf betroffen. Die Pharmaindustrie und Apotheker haben sich deshalb massiv dafür eingesetzt, den Gesetzentwurf auf andere dogmatische Beine zustellen. Aber auch Bundesregierung und Bundestag sahen die eigentliche Gesetzeslücke nicht bei den Apothekern, sondern bei den niedergelassenen Ärzten und Zahnärzten. Von anderer Seite wurde moniert, dass die Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen nicht auch den Schutz des Gesundheit mit umfasst, sondern sich nur auf Bestechung und Bestechlichkeit als Marktverzerrung der Ärzte bezieht. Andere Kritiker sahen es als Fehler an, dass die Bekämpfung von Korruption sich nicht stärker an die Pharmaindustrie gerichtet hat. Dort sehen einige nämlich das eigentlich Transparency-Problem. Der Kostentreiber Pharmaindustrie sei von der Bundesregierung nicht ausreichend berücksichtigt worden. Das Gesetz aus 2016 bleibe weit hinter seinen Möglichkeiten zurück, indem nur Teilaspekte des Problems Transparency strafbar werden, aber die Korruption im Gesundheitswesen nicht als Ganzes angefasst wird. Bestechung sei eben nur ein Teil des großen Problems der Korruption im Gesundheitswesen. Pharmaindustrie, Medikamente und Medizinprodukte hätten im Gesetz stärker berücksichtigt werden werden müssen. Der Bundestag habe damit eine Chance vertan, bei den Pharmaunternehmen "aufzuräumen".

Kriminologische Seite der Korruption im Gesundheitswesen

Was dürfen wir von der neuen Rechtslage erwarten? Zunächst einmal ändert sich an den Verhaltensnormen für Ärzte nicht allzu viel. Im Kern werden schlicht die bislang nur berufsrechtlichen Vorgaben um entsprechende Straftatbestände ergänzt.

Gerade was den Graubereich der Korruption (z.B. Anwendungsbeobachtungen) anbelangt, werden wir in Zukunft z.B. von Seiten der Pharmaindustrie wohl eine deutlich restriktivere Marketingpolitik sehen, als bisher. Insoweit hätte die neue Gesetzgebung besonders einen präventiven Aspekt. Für den Bereich der Compliance (Regelkonformität) gilt dabei als wesentlichster Grundsatz das Prinzip der Äquivalenz, d.h. jeder soll für seine Leistung eine angemessene Vergütung erhalten, aber eben auch nicht mehr. Ferner gewinnt die Transparenz im Pharmamarketing an Bedeutung. Im vergangenen Jahr ließen Pharmakonzerne mehr als 575 Millionen Euro an Ärzte, Fachkreisangehörige und medizinische Institutionen fließen. Ein Teil davon lässt sich bis ins Detail nachvollziehen: Mehr als 20.000 Ärzte und Fachkreisangehörige haben nämlich zugestimmt, als Zahlungsempfänger namentlich genannt zu werden. Auf einer Website http://www.spiegel.de/gesundheit/diagnose/euros-fuer-aerzte-datenbank-wie-viel-hat-mein-arzt-bekommen-a-1102819.html

kann jeder User nach Eingabe einer Postleitzahl die Ärzte und die von der Pharmaindustrie erhaltenen Zuwendungen ermitteln. Es handelt sich dabei um eine Eigeninitiative des Verbands der forschenden Pharma-Unternehmen (VfA) und des Vereins Freiwillige Selbstkontrolle (FSA). Die teilnehmenden Unternehmen der Initiative decken nach eigenen Angaben 75 Prozent des deutschen Pharmamarkts für verschreibungspflichtige Medikamente ab. Angegeben werden aber nur Ärzte, die der Veröffentlichung ihrer Namen zugestimmt haben.

Glaubt man der umfangreichen internationalen Forschung, dann zeigen Sanktionen einen eher schwachen Abschreckungseffekt und die Wirkung hängt eher von Entdeckungs- und Verfolgungsrisiken als von den Sanktionsqualitäten ab. Anlass zur Zurückhaltung geben auch experimentelle Studien: Obwohl hiernach zwar die Häufigkeit korrupter Austauschbeziehungen ebenso wie die Höhe der Bestechungsgelder durch die Einführung von Sanktionsrisiken sinkt, nehmen die Anteile derjenigen ab, die sich ausschließlich aus moralischen (intrinsischen) Gründen korrekt verhalten haben. Ethische Motive werden durch Kriminalisierungen womöglich geschwächt und durch Risiko-Nutzen-Abwägungen ersetzt.

Wie auch immer man die neue Gesetzgebung strafrechtlich bewertet: die Kenntnis der Tatbestände ist jedenfalls von Nutzen und wird vielleicht an mancher Stelle überraschen, denn gesunder Menschenverstand und Justiz gehen nicht in jedem Fall Hand in Hand.

Entdeckungswahrscheinlichkeit

Korruption im Gesundheitswesen ist für die Staatsanwaltschaft ein nicht leicht zu überschauender Bereich. Die Bundesländer setzen deshalb auf Schwerpunktstaatsanwaltschaften mit entsprechendem Know-how. Hinweise für einen Anfangsverdacht können sich insbesondere durch Kostenträger und Kassenärztlichen Vereinigungen sowie die Hilfe der Finanzämter ergeben.

§ 4 Abs. 5 Nr. 10 S. 3 EStG lautet: „Die Finanzbehörde teilt Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit [durch das Zuwenden von Vorteilen] ... begründen, der Staatsanwaltschaft oder der Verwaltungsbehörde mit.“ Damit könnte der Finanzverwaltung besonders im Rahmen von Außenprüfungen die Funktion einer Hilfsstelle der Staatsanwaltschaft zukommen. Die Auffälligkeit korruptiven Verhaltens ergibt sich z.B. häufig auf der Ebene des steuerlichen Abzugs beim Vorteilsgeber. Die Vertriebsmitarbeiter in Unternehmen, die Heilberufler beliefern, sind meist gehalten zu dokumentieren, warum – d.h. für welche „Gegenleistung“ – Geschenke an den Heilberufler gemacht wurden. Solche Aufzeichnungen können für Vorteilsgeber wie Vorteilsnehmer zum Verhängnis werden.

Außerdem gibt es die Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen:

  • Gesetzliche Krankenkassen, § 197a Abs. 1 SGB V,
  • Pflegekassen, § 197a Abs. 3a SGB V i.V. mit § 47a Abs. 1 S. 1 SGB XI,
  • Kassenärztliche Vereinigungen, § 81a Abs. 1 SGB V.

Die Stellen sollen die Staatsanwaltschaft unverzüglich unterrichten, wenn die Prüfung ergibt, dass ein Anfangsverdacht auf strafbare Handlungen mit nicht nur geringfügiger Bedeutung für die gesetzliche Krankenversicherung bestehen könnte, vgl. §§ 81a Abs. 4 SGB V und 197a Abs. 4 SGB V. Im Abstand von zwei Jahren ist ein Bericht über die Arbeit und Ergebnisse zu erstellen. Im Rahmen der neuen Korruptionsgesetzgebung soll die Bedeutung der Stellen noch weiter verstärkt werden: Die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen haben einen regelmäßigen Erfahrungsaustausch mit Einrichtungen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen, den berufsständischen Kammern und der Staatsanwaltschaft zu organisieren. In den Berichten sind zusammengefasst auch die Anzahl der Mitglieder, bei denen es im Berichtszeitraum Hinweise auf Pflichtverletzungen gegeben hat, die Anzahl der nachgewiesenen Pflichtverletzungen, die Art und Schwere der Pflichtverletzung und die dagegen getroffenen Maßnahmen, sowie der verhinderte und der entstandene Schaden zu nennen; wiederholt aufgetretene Fälle sowie sonstige geeignete Fälle sind als anonymisierte Fallbeispiele zu beschreiben.

Die Erfahrungen zu Verstößen bisher zeigen indes, dass Anzeigen zum größten Teil von Patienten kommen und an zweiter Stelle von (ehemaligen) Kollegen.

Rechtsfolgen der Tat

Als Sanktionen drohen im Falle einer Verurteilung Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Nach § 300 StGB wird die Tat in besonders schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

Besonders schwere Fälle

Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn

  • die Tat sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht oder
  • der Täter gewerbsmäßig handelt oder
  • als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

Ein Vorteil großen Ausmaßes liegt in jedem Fall bei einer Summe über 50.000 € vor , wobei im Schrifttum meist eine Mindestgrenze von 25.000 Euro verlangt wird.

Gewerbsmäßiges Handeln ist typischerweise gegeben, wenn ein Schmiergeldsystem aufgebaut ist. Dabei kann u.U. schon eine einzige Bestechungstat genügen, sofern der Täter durch sie seine Absicht betätigt, durch wiederholte strafbare Handlungen einen fortgesetzten, auf unbestimmte Zeit vorgesehenen Gewinn zu erzielen und sich so eine laufende Einnahmequelle von gewisser Erheblichkeit zu verschaffen.

Handeln als Mitglied einer Bande erfordert das bandenmäßige Zusammenwirken von mindestens drei Personen. Erfasst wird auch der Zusammenschluss von Vorteilsgebern und Vorteilsnehmern, sofern der Vorteilsnehmer in der Organisation eingebunden ist und dieser nicht selbstständig gegenüber steht. Die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds bei der Tatausführung ist nicht erforderlich; es reicht aus, dass der Täter als Mitglied der Bande handelt. Aufgrund der Vorverlagerung der Strafbarkeit kann die Bandentat schon die Bandenabrede selbst sein, wenn sie im Abschluss einer auf Wiederholung gerichteten Gegenseitigkeitsvereinbarung besteht.

Die Qualifikationen zeigen, dass man schnell vom Grundtatbestand in die „besonders schweren Fälle“ rutscht. Es ist zu befürchten, dass die „besonders schweren Fälle“ damit eher die Regel, also die Ausnahme darstellen werden.

Verfall

Hart kann auch der sogenannte Verfall den Angehörigen eines Heilberufs treffen: Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden und hat der Täter oder Teilnehmer für die Tat oder aus ihr etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Verfall an. Nach § 73 StGB fällt der gesamte Vorteil, der aus einer Tat folgt, dem Staat zu. Der Umfang des Erlangten ist dabei zwingend nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu bemessen. Hiernach sind Vermögenswerte, die der Täter oder Teilnehmer in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit abzuschöpfen, ohne dass seine Aufwendungen in Abzug gebracht werden. Zudem kann der staatliche Verfallsanspruch durch den dinglichen Arrest in das gesamte Vermögen durch Sicherungspfändungen und Sicherungshypotheken gesichert werden (§ 111 ff. StPO).

Berufsverbot

Nach § 70 StGB kann das Gericht die Ausübung des Berufs für die Dauer von einem Jahr bis zu fünf Jahren verbieten, wenn die Gesamtwürdigung die Gefahr erkennen lässt, dass der Täter bei weiterer Ausübung des Berufs erhebliche rechtswidrige Taten der bezeichneten Art begehen wird. Das Berufsverbot kann für immer angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, dass die gesetzliche Höchstfrist zur Abwehr der von dem Täter drohenden Gefahr nicht ausreicht.

Täterkreis der Bestechlichkeit

Die Strafbarkeit der Bestechlichkeit im Gesundheitswesen soll für sämtliche Angehörige von Gesundheitsberufen gelten, die für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordern. Die Abgrenzung des Kreises möglicher Täter folgt der in § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Offenbarung von Privatgeheimnissen) vorgesehenen Regelung. Normadressaten sind sowohl die akademischen Heilberufe sowie teilweise deren Hilfspersonal

  • Ärzte
  • medizinisch-technische Assistenten
  • Orthoptisten
  • Zahnärzte
  • Tierärzte
  • Apotheker
  • pharmazeutisch-technische Assistenten
  • psychologische Psychotherapeuten
  • Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten

als auch die Gesundheitsfachberufe wie z.B.

  • Hebammen und Entbindungspfleger
  • Krankenschwestern und -pfleger
  • Krankenpflegehelferinnen und -helfer
  • Kinderkrankenschwestern und -pfleger
  • Masseure, medizinische Bademeister
  • Physiotherapeuten
  • Logopäden
  • Ergotherapeuten
  • Polologen
  • Diätassistenten
  • Rettungsassistenten

Mangels staatlich geregelter Ausbildung nicht erfasst sind die Heilpraktiker. Nicht zum Täterkreis zählt auch das sog. Gesundheitshandwerk (z.B. Hörgeräte-Akustiker, Orthopädieschuh-Techniker, Augenoptiker).

Für die Mitarbeiter der o.g. Heilberufe kommt zwar mangels entsprechender Täterqualifikation für das Fordern oder Annehmen eines Vorteils keine Bestrafung nach § 299a StGB in Frage, aber die Strafbarkeit nach § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) ist eröffnet. So könnte sich beispielsweise die Mitarbeiterin einer Zahnarztpraxis strafbar machen, wenn Sie mit dem Außendienstmitarbeiter eines Dentaldepots übereinkommt, zukünftig und gegen angemessene finanzielle “Belohnung” Dentalprodukte nur noch über dieses Depot zu ordern.

Bevorzugung eines anderen im Wettbewerb

Bevorzugung ist die Gewährung von Vorteilen im Wettbewerb gegenüber Mitbewerbern, sofern eine Entscheidung zwischen mindestens zwei Mitbewerbern fällt. Die Bevorzugung muss erfolgen

  1. bei der Verordnung von Arzneimitteln, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medprodukten,
  2. bei dem Bezug von Arzneimitteln oder Hilfsmitteln oder von Medprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder
  3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial.

Die Begrifflichkeiten stammen überwiegend aus den Berufsordnungen der betroffenen Berufsgruppen (vgl. beispielsweise § 31 MBO-Ärzte) sowie dem Sozial- und Medizinrecht. Die Begriffe „Heil- und Hilfsmittel“ sind den §§ 32 und 33 SGB V entnommen. Auch insoweit gilt, dass auf die in der Rechtsprechung hierzu entwickelten Begriffsbestimmungen zurückgegriffen werden kann. Der Begriff des Heilmittels soll danach verordnete Dienstleistungen erfassen, die einem Heilzweck dienen oder einen Heilerfolg sichern und nur von entsprechend ausgebildetem Personal erbracht werden dürfen. Hierunter fallen insbesondere Maßnahmen der physikalischen Therapie, der podologischen Therapie, der Stimm-, Sprech- und Sprachtherapie sowie Maßnahmen der Ergotherapie. Hilfsmittel sind sächliche Mittel, die durch ersetzende, unterstützende oder entlastende Wirkung den Erfolg der Krankenbehandlung sichern, eine Behinderung ausgleichen oder ihr vorbeugen.

Die Bevorzugung erfolgt wenn der andere in einem bestehenden oder bevorstehenden Wettbewerbsverhältnis zu anderen Mitbewerbern steht; dies erfordert ein Konkurrenzverhältnis zwischen dem Begünstigten und den Mitbewerbern als Geschädigten. Mitbewerber sind alle Gewerbetreibenden, die Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellen oder in den geschäftlichen Verkehr bringen.

Beispiel 1: Geschenk eines Patienten an der Arzt

Der A erhält vom P eine Kiste Champagner geschenkt.

Selbstverständlich hat der A einen Vorteil erhalten, aber – selbst wenn er den P nun herausragend zuvorkommend behandelt oder dem P Leistungen nicht in Rechnung stellt – es liegt in keinem Fall eine unlautere Bevorzugung vor. Mögen zwar auch P um einen guten Arzt konkurrieren, so ist im Sinne der Korruptionstatbestände doch nur die Bevorzugung von Konkurrenten relevant, die selbst gesundheitsbezogene Produkte oder Leistungen anbieten. Berufsrechtlich kann sich die Situation aber anders darstellen, denn nach § 32 MBO-Ärzte ist es Ärzten nicht gestattet, von P oder Anderen Geschenke anzunehmen, wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die Neutralität der Entscheidung beeinflusst wird. Der Wert des Geschenkes ist dabei maßgeblich, so dass die Schachtel Pralinen unbedenklich ist, während eine Kiste Champagner m.E. das sozialadäquate Maß bereits übersteigt. Das Beispiel zeigt, dass das Berufsrecht durchaus an manchen Stellen weiter geht als das Strafrecht.

Beispiel 2: Geschenk des Arztes an den Patienten

Der A schenkt dem P ein Blutzucker-Messgerät, das er selbst kostenlos vom Hersteller erhalten hat.

Hier könnte ein unlauteres Verhalten vorliegen, denn nach § 3 Abs. 2 MBO-Ärzte ist es Ärzten untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit Waren und andere Gegenstande abzugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu lassen sowie gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind. Für die Abgabe von Diabetesteststreifen hat der BGH eine Unlauterkeit angenommen, sofern die Abgabe nicht anlässlich der Schulung der P oder in Notfällen erfolgt.

Zuwendungen und verbilligte Leistungen an P, um sie an den anderen (Arzt, Zahnarzt, Apotheker) zu binden, sind grundsätzlich nicht tatbestandsmäßig, denn der Patient ist kein Player im Sinne des Korruptionsstrafrechts. Im Beispielsfall könnte aber eine unlautere Bevorzugung des Herstellers der Teststreifen vorliegen. Der Hersteller zielt bei der kostenlosen Abgabe des Blutzuckermessgeräts darauf ab, das eigentliche Geschäft mit den Teststreifen zu machen. Man kann sich die Frage stellen, ob die Abgabe des Gerätes nicht eine Zuführung des P in Bezug auf die Teststreifen (also an den Hersteller) darstellt. Dabei ist der Erklärungswert der Geräteabgabe wichtig. Stellt die bloße Übergabe eines kostenlosen Geräts eine Empfehlung dar? Dies wird man m.E. verneinen dürfen, wenn der A zugleich darauf hinweist, dass die wesentlichen Kosten nicht die Gerätekosten, sondern die Folgekosten der Teststreifen sind und dem P empfiehlt, die Kosten von Konkurrenzanbietern zu vergleichen. Zweifeln kann man auch, ob der A überhaupt einen Vorteil erhält. Darüber hinaus dürfte es regelmäßig auch an der Gegenseitigkeitsvereinbarung fehlen. Eine Tatbestandsverwirklichung mit Blick auf den Bezug des Blutzucker-Messgeräts scheidet m.E. dagegen von vornherein aus, da das Blutzucker-Messgerät nicht dazu gedacht ist, vom A am P angewendet zu werden. Das Gerät wird im Gegenteil ja gerade zur Eigenanwendung ausgegeben.

Ausgegliederte Leistungsbereiche und der Begriff des „anderen“

Das Gesetzt fordert zur Tatbestandserfüllung, dass von dem Heilberufler ein anderer bevorzugt wird. Die Ausgliederung von Leistungsbereichen z.B. in eine GmbH soll dem Heilberufler aber m.E. nicht zum Nachteil gereichen. Das Strafrecht will den Heilberufler nicht zwingen, alle seine Aktivitäten in seinem Einzelunternehmen zu betreiben, nur um keinen „anderen“ (z.B. als GmbH) im Sinne des Tatbestandes zu schaffen. Als Grundregel muss gelten, dass alles was innerhalb eines Heilberuflers nach der Berufsordnung erlaubt ist, auch bei Aufspaltung auf mehrere Rechtsträger, nicht unerlaubt wird.

Bei berufstypischen Leistungen findet gewissermaßen eine wirtschaftliche Betrachtung statt, wie man sie aus dem Steuerrecht vom Begriff des wirtschaftlichen Eigentums her kennt. Diese Auslegungsgrundsätze müssen m.E. auch im Rahmen des § 128 Abs. 2 SGB V gelten.

Beispiel 3: Therapeut und medizinisches Gerätetraining

Ein Therapeut betreibt als Einzelunternehmen neben seiner Physiotherapiepraxis in abgetrennten Räumen zusätzlich einen Zirkel für Gerätetraining. Wenn die therapeutische Behandlung abgeschlossen ist empfiehlt er regelmäßig dem P die Fortführung der Behandlung durch selbständiges Krafttraining in seinem Zirkel.

Im Beispielsfall liegt schon keine Bevorzugung eines anderen vor, denn auch der Zirkel für Gerätetraining gehört ja dem Therapeuten und wird in seinem Namen im Rahmen des Einzelunternehmens betrieben. Wenn man so will erfolgt durch den Therapeuten eine „Zuweisung an sich selbst“, diese ist aber nicht strafbar. Die Grundidee der Korruptionsdelikte im Gesundheitswesen besteht darin, dass die persönliche Vertrauensbeziehung zum P nicht in unlauterer Weise von einem Heilberufler auf einen anderen gegen eine Vorteilsgewährung übertragen werden soll. Die Korruptionsdelikte setzen daher immer mindestens zwei Parteien voraus, die eine Gegenseitigkeitsvereinbarung vornehmen. Daraus ergibt sich zugleich, dass die eigene Ausnutzung des wirtschaftlichen Potenzials eines P nicht unter den Tatbestand der Korruption im Gesundheitswesen fallen kann.

Beispiel 4: Therapeut mit Gerätetraining in GmbH

Der Therapeut betreibt den Zirkel für Gerätetraining ausgegliedert im Rahmen einer GmbH, an der er zu 100% beteiligt ist.

Hier greift das Argument der wirtschaftlichen Identität ein. Aus diesem Grunde ist m.E. keine Strafbarkeit gegeben. Das gleiche Ergebnis gilt, wenn der Therapeut die GmbH nicht selbst halten würde, sondern einen Treuhänder eingeschaltet hätte.

Fallabwandlung:

Der Therapeut betreibt den Zirkel für Gerätetraining ausgegliedert im Rahmen einer GmbH. Der Therapeut ist an der GmbH nur zu 50% beteiligt, die übrigen 50% hält ein Dritter, der auch bei der Finanzierung geholfen hat.

Soweit der Therapeut selbst an der GmbH beteiligt ist (also zu 50%) ist die Bewertung die gleiche wie in der vorherigen Fallgestaltung. In Bezug auf die Beteiligung des Dritten schlägt die wirtschaftliche Betrachtungsweise aber nicht durch. Die Zuweisung an die GmbH ist insofern zu 50% die Bevorzugung eines anderen, aber der Therapeut erhält hierfür m.E. keinen Vorteil. Und soweit der Dritte einen Vorteil z.B. durch eine Gewinnausschüttung erlangt, ist der Therapeut davon ja nicht zugleich begünstigt. Sofern der Therapeut über seine Gewinnbeteiligung hinaus nicht noch zusätzliche Vorteile von dem Dritten erhält (z.B. eine Sondervergütung, Kick-Back o.ä.) ergibt sich keine Strafbarkeit. Diese für den Therapeuten günstige Position setzt aber immer voraus, dass es sich um einen ausgelagerten Bereich (anderer Rechtsträger) der zulässigen und mit dem Berufsbild verbundenen Tätigkeit handelt.

Beispiel 5: Zahnarzt und Labor

Ein Zahnarzt betreibt sein Eigenlabor in Form einer GmbH.

Die vom Zahnarzt geschuldete zahnmedizinische Behandlung umfasst grundsätzlich auch die Beschaffung der erforderlichen Materialien und zahntechnischen Leistungen. Der Zahnarzt ist dabei frei, ob er ein Eigenlabor, eine Laborgemeinschaft oder ein Fremdlabor nutzt. Auch wenn die Anfertigung des Zahnersatzes aus der zahnärztlichen Praxis ausgelagert wird und Dritte eingebunden werden, trägt der Zahnarzt die Verantwortung für die Lieferung der Prothesen. Der Zahnarzt schließt zivilrechtlich zwei Verträge ab: einen Behandlungsvertrag mit dem P und einen Werkvertrag mit dem (externen) Zahntechniker. In diesen Konstellationen liegt weder eine Anordnung der zahntechnischen Leistungen durch den Zahnarzt noch eine Zuweisung des P an einen bestimmten Zahntechniker vor, ebenso die Antwort der Parlamentarischen Staatssekretärin Annette Widmann-Mauz vom 13.12.2011 auf eine entsprechende Anfrage:

„Die im GKV-Versorgungsstrukturgesetz vorgesehene Regelung des § 73 Absatz 7 SGB V untersagt Vertragsärzten, sich für die Zuweisung von Versicherten ein Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. Aufgrund der Grundverweisung in § 72 Absatz 1 Satz 2 SGB V gilt dies auch für Zuweisungen der Vertragszahnärzte an andere. Um solche handelt es sich nicht, wenn Vertragszahnärzte im Rahmen der Erbringung prothetischer oder kieferorthopädischer Gesamtleistung, für die sie die volle Verantwortung tragen, (privatrechtlich) einen Zahntechniker beauftragen, der wiederum keine Rechtsbeziehungen zum Versicherten eingeht. In diesem Fall findet die Neuregelung des § 73 Absatz 7 SGB V keine Anwendung.“

Da bei der Auftragsvergabe an ein Labor weder eine Anordnung noch eine Zuweisung vorliegt, wird nicht gegen § 73 Absatz 7 SGB V, § 128 Absatz 2 Satz 3 SGB V verstoßen. Problematisch kann aber die Tatvariante des Bezugs sein. Eine unlautere Bevorzugung des Fremdlabors durch den Zahnarzt liegt z.B. vor, wenn der Zahnarzt für die Prothesen Kick-Back Zahlungen erhält, die er privat vereinnahmt und nicht an die P weitergibt.

Die bloße Auslagerung des Eigenlabors auf eine GmbH ist aber nicht zu beanstanden, so auch Minderjahn/Bischoff : „Aus Gründen der Gleichbehandlung kann es hier keinen Unterschied machen, ob der Zahnarzt ein Eigenlabor oder ein gewerbliches Labor in der Rechtsform einer GmbH betreibt. In beiden Varianten ist er seinem Labor in gleicher Weise verbunden und wird ein Interesse daran haben, dass dieses wirtschaftlich arbeitet. Aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten ist auch nicht nachzuvollziehen, warum ein Zahnarzt eine MVZ GmbH als gewerbliches Unternehmen betreiben darf, die dann in seinem Eigenlabor ebenfalls Zahnersatz herstellt.“

Fraglich ist, wie die Beteiligung an einem Fremdlabor zu beurteilen ist, wenn der Zahnarzt (auch) dort fertigen lässt, aber außer seiner gesellschaftsrechtlichen Gewinnbeteiligung keine sonstigen Vorteile erhält. Bei einem HNO-Arzt im Verhältnis zum Hörgeräteakustiker würde man ohne weiteres von einer Strafbarkeit ausgehen, sofern die Aufträge einen spürbaren pekuniären Einfluss auf die Gewinnbeteiligung hätten. Beim Zahnarzt ist indes zu bedenken, dass die Fertigung des Zahnersatzes zu seinem Auftrag gehört. Bei der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung wie auch beim Eigenlabor stellt der Zahnarzt Kapital zur Verfügung und erlangt u.U. einen Gewinn, wenn der Ertrag den Aufwand übersteigt. M.E. sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Beteiligung am Fremdlabor hier anders gehandhabt werden sollte, als das Eigenlabor. Bei Kick-Back Zahlungen gilt freilich etwas anderes, denn hier falliert ja auch der Vergleich mit dem Eigenlabor.

Bevorzugung bei der Verordnung

Der Begriff meint die Anordnung zugunsten von P, unabhängig davon, ob für das verschriebene Mittel oder Produkt eine Verschreibungspflicht besteht.

Beispiel 6: Verschreibungsmanagement

Eine Pharmafirma stellt Ärzten im Rahmen eines "Verschreibungsmanagements" ein EDV-System kostenfrei zur Verfügung. Die teilnehmenden Vertragsärzte erhalten eine umsatzabhängige Vergütung für die Verschreibung von X-Medikamenten. Das System ermöglicht es, das jeweils geeignete X-Medikament leicht ausfindig zu machen. Immer dann, wenn ein Originalpräparat oder ein Wirkstoff aufgerufen wird, erscheint – soweit im X-Sortiment vorhanden – ein Einblendung des entsprechende X-Produkts, welches dann ohne weiteres ausgewählt werden kann. Die Software bietet zudem die Möglichkeit so genannter aut idem-Anordnungen, mit denen das Substitutionsrecht des Apothekers ausgeschlossen wird.

Es handelt sich hierbei gewissermaßen um den „Klassiker“ der Korruption im Gesundheitswesen. Der Fall hat u.a. die neuen Tatbestände zur Korruption im Gesundheitswesen ausgelöst, da der Große Senat des BGH sich gehindert sah, Kassenärzte nach § 299 StGB zu verurteilen.

Die Strafbarkeit leuchtet unmittelbar ein, wenn eine medizinisch nicht erforderliche "aut idem"-Anordnung vorgenommen wird. Aber auch ohne "aut idem" ergibt sich die Strafbarkeit, denn der Vorteil der Pharmafirma wird dadurch, dass die Apotheken bei der Einlösung der Anordnungen zur Substitution im Falle des Vorhandenseins preisgünstigerer, wirkstoffgleicher Medikamente verpflichtet sind, lediglich gemindert, nicht aber ausgeschlossen. Auch unter Berücksichtigung der Ersetzungsbefugnis hat die Pharmafirma durch die generell vorrangige Anordnung eigener Produkte einen Vorteil erlangt. Dieser ergibt sich schon daraus, dass der jeweilige Apotheker das verordnete Medikament aus dem Hause X abzugeben hatte, wenn die Preise der Medikamente einander entsprachen.

Bevorzugung beim Bezug

Bereits nach § 31 Absatz 1 MBO-Ärzte ist es Ärzten nicht gestattet, für den Bezug ein Entgelt oder andere Vorteile zu erhalten. Unter „Bezug“ ist dabei jegliche Form des Sich-Verschaffens zu verstehen, sei es auf eigene oder fremde Rechnung.

Aber warum soll der Bezug dieser Gegenstände überhaupt bestraft sein? Die Gesetzesbegründung führt aus, dass die Erfassung des Bezugs grundsätzlich geboten ist, da eine durch Vorteile beeinflusste Bezugsentscheidung bei der späteren Entscheidung über die Abgabe des Mittels fortwirken kann. Der Bezug, die nicht zur Weitergabe an den P bestimmt sind, ist vom Tatbestand aber nicht erfasst. Beim Erwerb eines Behandlungsstuhls oder von sonstigen Produkten zur Ausstattung der Behandlungsräume handelt es sich um Entscheidungen, bei denen der Heilberufler seine eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolgen darf, denn Kundeninteressen sind selbst dann nicht betroffen, wenn beim Bezug solcher Gegenständen eine unlautere Bevorzugung erfolgen sollte. Strafrechtlich erfasst wird dagegen der Bezug von Sachen, die der Heilberufsangehörige nicht (zunächst) verordnet, sondern ohne Anordnung unmittelbar beim oder am P anwendet, wie zum Beispiel Prothesen, Implantate und unmittelbar vom Heilberufsangehörigen anzuwendende Pharmaka. Die Tatbestandsvariante des Bezugs umfasst daher nur Sachen, die im Behandlungsverlauf an den Patienten „abgegeben“ werden, z.B. durch das Mitgeben/Übergeben an den Patienten (Prothese), die Implantation im Patienten (Implantat) oder die Applikation am Patienten (Injektion eines Mittels). Gegenstände, die zwar bei der Behandlung mit dem oder an dem Kunden genutzt werden, an diesen aber nicht „abgegeben“ werden, sind dagegen nicht tatbestandsmäßig (wie z.B. medizinische Geräte).

Die Anwendung muss nicht durch den Heilberufsangehörigen selbst vorgenommen werden. Es genügt, wenn sie durch einen seiner Berufshelfer erfolgt, der organisatorisch und weisungsgebunden in die Tätigkeit des Heilberufsangehörigen einbezogen ist, der also für den Heilberufsangehörigen handelt. Die Grundsätze, die zu den in § 203 Absatz 3 Satz 2 StGB genannten berufsmäßig tätigen Gehilfen entwickelt worden sind, können übertragen werden.

Da die Pflicht zur Wahrung der Unabhängigkeit dem Schutz des Kunden dient, können Vorteile, die dem Kunden zugutekommen, nicht den Tatbestand erfüllen. Eine Strafbarkeit entfällt demgemäß, wenn der Heilberufsangehörige die ihm beim Bezug gewährten Vorteile zugunsten des Kunden bzw. des zuständigen Kostenträgers annimmt, um sie an diesen weiterzureichen. Dies gilt entsprechend, wenn der Heilberufsangehörige im Interesse des Kunden bzw. des Kostenträgers Vorteile fordert oder sich versprechen lässt.

Im Rahmen des Tatbestandmerkmals der Bevorzugung beim Bezug ist die Frage praktisch besonders relevant, in welcher Form eine solche Bevorzugung sich vollziehen kann, insbesondere, ob auch Rabatte als Bevorzugung gelten können. Rabatte sind Preisnachlässe, die sich aus der Gegenüberstellung des vom Unternehmer angekündigten und des im konkreten Verkaufsfall tatsächlich berechneten Preises ergeben. Die Differenz zwischen den Preisen ist der Rabatt. Bei branchenüblichen und allgemein gewährten Rabatten und Skonti kann es nach der Gesetzesbegründung bereits an der Vereinbarung fehlen, da diese Vergünstigungen nicht als Korrelat für eine konkrete Bezugsentscheidung gewährt, sondern allgemein gegenüber jedermann angeboten werden. Daraus ergibt sich m.E. implizit, dass jeder Rabatt begrifflich eine Bevorzugung ist. Die Gesetzesbegründung sieht offenbar den Listenpreis als den „eigentlichen“ Preis und deutet den durch Rabattierung darunter liegenden Preis als partielles Geschenk.

Zusammenfassend lässt sich zur Tatvariante des Bezugs sagen:

Individuelle Rabatte oder sonstige Bevorzugungen im Rahmen einer Gegenseitigkeitsvereinbarung sind unzulässig,

  • wenn es sich um ein Arznei-, Heil-, Hilfsmittel oder Medizinprodukt handelt,
  • das Produkt zur unmittelbaren Anwendung durch den Berufsträger oder einen seiner Berufshelfer bestimmt ist (Abgabe an den Patienten) und
  • der Vorteil (Rabatt) nicht an den Patienten bzw. die Krankenkasse weitergegeben wird.

Der Anwendungsbereich der Tatvariante richtete sich damit insbesondere auf zwei Konstellationen: den Erhalt von individuellen Rabatten, die an den Patienten abgegeben werden und die Nicht-Weitergabe von Rabatten auf Gegenstände, die als Auslagen weiterberechnet werden.

Beispiel 7: Bestellt 20, erhalten 24 Implantate (Naturalrabatt)

Zahnarzt Z bestellt beim Hersteller 20 Implantate für einen bestimmten Preis. Statt der 20 bekommt er 24 Implantate geliefert. Die 20 Implantate belastet er zum Einkaufspreis an die P weiter, die 4 zusätzlichen Implantate verwendetet er kostenlos bei einem bedürftigen P.

Die Abrechnung der 20 Implantate zum vereinbarten Einkaufspreis ist nicht korrekt. Der Preis hätte auf sämtliche 24 gelieferten Implantate verteilt werden müssen, so dass die P einen Kostenvorteil erhalten hätten. Auch wenn die unentgeltliche Abgabe an den bedürftigen Kunden gut gemeint war, liegt doch gegenüber den anderen Implantat-Patienten ein Abrechnungsbetrug vor. Strafbar im Sinne des Anti-Korruptionsgesetzes ist die (überhöhte) Abrechnung also solche aber nicht, denn darin liegt keine Bevorzugung eines leistungserbringenden Marktwettbewerbers. Eine Bevorzugung lag aber u.U. beim Bezug der Implantate vor. Hat sich der Zahnarzt nämlich deshalb für den Bezug der Implantate bei dem konkreten Hersteller entschieden, weil es die entsprechenden „Freiexemplare“ gibt, dann liegt eine unlautere Bevorzugung des Herstellers vor, für welche der Zahnarzt im Gegenzug die 4 kostenlosen Implantate (als Vorteil) erhalten hat.

Eine weitere Fallgruppe zeichnet sich dadurch aus, dass der Arzt/Zahnarzt ein Produkt entgeltlich an den P abgibt, dass nicht apothekenpflichtig ist, z.B. Hyaloronsäurespritzen im Rahmen einer dem A vorbehaltenen Faltenunterspritzung. Interessant wird der Sachverhalt, wenn der A die Spritzen von einer Firma bezieht, die sein Ehegatte betreibt. Bei Leistungen im eigenen Labor ist anerkannt, dass der Arzt/Zahnarzt einen angemessenen Gewinnaufschlag berechnen darf. Der Arzt/Zahnarzt soll sozusagen nur nicht ohne eigene Leistung einen Gewinn einstreichen, der den P bzw. die Krankenversicherung belastet. Danach darf im Beispielsfall der Arzt/Zahnarzt jedenfalls keinen Gewinnaufschlag auf seinen Bezugspreis berechnen. Wie steht es aber um die Firma des Ehegatten? Ist diese dem Arzt/Zahnarzt quasi zuzurechnen oder wie ein fremder Dritter zu behandeln? Maßgebliches Kriterium ist hier m.E. die Überlegung, dass der Arzt/Zahnarzt das Produkt gegenüber dem allgemeinen Marktpreis nicht verteuern soll. Damit verbunden ist aber keine Pflicht, sich um einen besonders günstigen Preis unterhalb des allgemeinen Marktpreises zu bemühen. Stets bleibt der Arzt aber an die Grundsätze des § 1 Abs. 2 GOÄ gebunden: „Vergütungen darf der A nur für Leistungen berechnen, die nach den Regeln der Kunst für eine medizinisch notwendige ärztliche Versorgung erforderlich sind. Leistungen, die über das Maß einer medizinisch notwendigen Versorgung hinausgehen, darf er nur berechnen, wenn sie auf Verlangen des Zahlungspflichtigen erbracht worden sind.“

Bevorzugung bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

Von größter praktischer Bedeutung sind die Fälle der Bevorzugung durch Zuweisung/Zuführung.

Der Begriff der Zuführung entspricht inhaltlich dem sozial- und berufsrechtlichen Zuweisungsbegriff. Zu verstehen ist darunter jede Einwirkung auf den Kunden mit der Absicht, dessen Auswahl eines Arztes oder eines anderen zu beeinflussen. Mit der Verwendung des Begriffes „Zuführung“ anstelle von „Zuweisung“ soll deutlich gemacht werden, dass es auf die Form der Einwirkung auf den Kunden nicht ankommt. Im Hinblick auf den Schutzzweck definiert der BGH als "Zuweisung" von Patienten durch einen Arzt jede Verlautbarung in den Praxisräumen, die aus der Sicht des Patienten als gezielte Werbung des Arztes für einen anderen verstanden wird. Entscheidend ist also der Erklärungswert. Unzulässig ist auch die Empfehlung nur eines Anbieters durch Plakate, Flyer, Visitenkarten und Gutscheine oder die Empfehlung einer bestimmten Apotheke durch Rezeptaufdruck.

Empfehlungen darf der Arzt also – so ist es in den Berufsordnungen vorgesehen – grundsätzlich nicht erteilen, außer 1) bei Vorliegen eines hinreichenden Grundes oder 2) auf konkrete Bitte des Kunden. Der A darf aber beispielsweise durch einen Praxisaushang seine Patienten darauf hinweisen, dass er auf deren gezielte Nachfrage hin einen bestimmten Anbieter empfehlen kann.

Ein hinreichender Grund für eine Empfehlung liegt z.B. in folgenden Varianten vor: bessere Eignung des Anbieters, schlechte Erfahrungen mit allen anderen in Betracht kommenden Konkurrenten, Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte wie ein niedriger Preis, die Vermeidung von Wegen für Gehbehinderte oder Gebrechliche, die Unzuverlässigkeit eines (süchtigen) Kunden oder der Umstand, dass ein Apotheker die Grundstoffe für Rezepturarzneimittel vorrätig hält.

Demgegenüber handelt es sich bei in langjähriger vertrauensvoller Zusammenarbeit gewonnenen guten Erfahrungen wie auch bei der allgemein hohen fachlichen Kompetenz eines Anbieters oder seiner Mitarbeiter um Umstände, die unabhängig von den Bedürfnissen des einzelnen Kunden generell vorliegen. Würden sie als hinreichender Grund ausreichen, wäre die Verweisung von Kunden an den anderen stets uneingeschränkt möglich. Die größere Bequemlichkeit eines bestimmten Versorgungsweges allgemein und für sich allein ist ebenfalls kein hinreichender Grund für eine Verweisung.

Eine Zuweisung liegt auch dann vor, wenn der Mediziner einen Kunden von sich aus fragt, ob er einen geeigneten Heilberufler kennt und dann bei Verneinung dieser Frage nicht alle in Betracht kommenden Anbieter benennt, sondern nur einen bestimmten unter ihnen, obwohl der Patient den A nicht ausdrücklich zu einer solchen Empfehlung aufgefordert hat. Dagegen ist es unbedenklich, wenn der A eine Empfehlung ausspricht, nachdem der Patient die Frage, ob ihm ein geeigneter Heilberufler bekannt sei, verneint oder antwortet, die ihm bekannten Anbieter nicht beauftragen zu wollen, und den A in diesem Zusammenhang um eine Empfehlung bittet.

Ebenfalls ist von einer Zuweisung auszugehen, wenn der Arzt sein Hilfspersonal anweist, auf die Patienten entsprechenden Einfluss auszuüben.

Von der unzulässigen Zuführung zu trennen sind Informationen, die an Objektivität orientiert sind und keine Hinführung zu einem anderen beabsichtigen. Keine unzulässige Empfehlung liegt im Hinweis auf alle in Betracht kommenden Anbieter. Der Raum der in Betracht kommenden Anbieter ist dabei aber groß zu bemessen und muss zumindest den Wohn- und Arbeitsort des Patienten, ggf. aber auch klassische Einkaufsorte, umfassen.

Beispiel 8: Neutrale Informationen

Arzt A möchten seinen P zum Gerätetraining motivieren. Er gibt dem P eine Liste mit allen Studios in der Nähe, welche medizinisch orientiertes Gerätetraining anbieten. An einem solchen Studio ist A auch selbst beteiligt.

Das Aushändigen der Liste wäre nicht tatbestandsmäßig, da lediglich eine objektive Information im Patienteninteresse gegeben wird, welche die Nutzungswahrscheinlichkeit des Studios, an dem A beteiligt ist, nicht unlauter erhöht.

Das Empfehlungsverbot umfasst neben Ärzten, Apothekern sowie Heil- und Hilfsmittelerbringern auch alle Anbieter gesundheitlicher Leistungen wie Angehörige anderer Fachberufe oder Hersteller und Vertreiber von nicht verschreibungspflichtigen Präparate oder Nahrungsergänzungsmitteln, Anbieter von Hausnotrufsystemen oder primärer Prävention (z.B. Gesundheitssport nach § 20 SGB V).

Beispiel 9: Auslegen eines Flyers

Physiotherapeut P legt seine Flyer im Wartezimmer von A aus und zahlt ihm hierfür einen Werbekostenzuschuss.

Bereits das Auslegen der Flyer stellt eine Zuführung dar, denn dafür ist jede Einwirkung auf den Patienten ausreichend, die ihn zu dem Physiotherapeuten hinsteuern soll.

Beispiel 10: Wartezimmer TV

Im Wartezimmer TV der Praxis wird ein Beitrag über den Physiotherapeuten ausgestrahlt.

Beim Praxis-TV kommt es darauf an, ob der A als derjenige erscheint, der quasi durch den Fernseher zum P spricht oder nicht. Ergibt sich eine Distanzierung des A von den Inhalten nach dem Motto: „Hier wirbt eine gewerblicher Anbieter von lokalem TV, ich habe darauf keinen Einfluss und es spiegelt auch nicht meine Meinung wieder“, dann ist gegen ein Praxis TV nichts einzuwenden. Muss der Patient aber den Eindruck haben, hier spricht aus dem Fernseher quasi der A, der z.B. einen bestimmten Therapeuten empfiehlt, dann ist dies unzulässig, wenn der A gleichzeitig einen (finanziellen) Vorteil dafür erhält.

Alleine der Vorteil, der durch die Nähe einer Arztpraxis zu einem anderen Leistungserbringer entsteht, stellt für sich genommen aber keine Bevorzugung dar.

Beispiel 11: Mietkostenzuschuss vom Apothekern an den Arzt

Ein A erhält einen Mietkostenzuschuss vom Apotheker, damit er in der Etage über der Apotheke seine Praxis einrichtet bzw. weiterhin dort belässt.

Die mit der Ansiedlung einer Arztpraxis einhergehenden Vorteile z.B. für den Apotheker durch erhöhten Umsatz rezeptpflichtiger Medikamente beruhen nicht auf einer Zuführung des A. Aus Sicht des P wird der Lagevorteil nicht als Empfehlung des A verstanden, zu dem speziellen Apotheker unter seiner Praxis zu gehen.

Unlauterkeit der Bevorzugung

Unlauter ist eine Bevorzugung, die nicht auf sachlichen Erwägungen gründet, sondern durch den gesetzlich verlangten Vorteil geleitet ist. Es versteht sich, dass dabei soziale Gepflogenheiten der Verkehrskreise zwar zu berücksichtigen, aber normativ zu bewerten sind. Der Begriff ist weder identisch mit § 138 BGB noch völlig deckungsgleich mit dem UWG.

§ 3a UWG definiert: „Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.“ Die Vorgaben der Berufsordnung sind damit in vielerlei Hinsicht auch Marktverhaltensregelungen. Marktverhaltensregelnd sind insbesondere die auf der Grundlage von Landesrecht erlassenen Berufsordnungen der Ärzte- und Zahnärzte- sowie Apothekerkammern. Für die Auslegung ändert sich durch die Streichung der Berufsrechtsalternative daher kaum etwas.

Da §§ 299a und 299b StGB nicht an das Unlauterkeitskriterium anknüpfen, sondern eine eigenständige Auslegung des Unlauterkeitskriteriums entsprechend dem Gesetzeszweck erfordern , kommt für Bundesländer oder Berufe, die eine weniger restriktive Berufsordnung haben, die Bewertung der Unlauterkeit nach den strengeren berufsrechtlichen Vorschriften aus anderen Bundesländern oder für andere taugliche Täter in Frage. Insofern haben die Kammern auch nicht ohne weiteres die Möglichkeit, durch den Zuschnitt des Berufsrechts die Strafbarkeit im Sinne des Anti-Korruptionsrechts im Gesundheitswesen zu beeinflussen. Selbstverständlich können Änderungen in der Berufsordnung oder SGB V aber auch das strafrechtliche Verständnis von „Unlauterkeit“ transformieren. Verhaltensweisen, die berufsrechtlich ausdrücklich erlaubt sind, stellen aber bereits nach der Gesetzesbegründung jedenfalls keine unlautere Bevorzugung dar.

Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung

Vorteil bedeutet jede materielle oder immaterielle Besserstellung. Der Vorteil muss zu einer Verbesserung der objektiven Lage führen. Dass eine solche Verbesserung auch anders zu erzielen wäre, schließt den Vorteilscharakter einer Zuwendung nicht aus. Als Vorteil wird dabei auch der Erhalt einer Geschäftschance gesehen. Demnach kann in der Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten, z.B. der Teilnahme an einer vergüteten Anwendungsbeobachtung, ebenso ein Vorteil liegen, auch wenn der Begünstigte dafür selbst eine Leistung erbringen muss.

Ohne Bedeutung ist, ob es sich um einen Vorteil für den Täter oder einen Dritten handelt. Dritter kann auch eine juristische Person oder Personengesellschaft sowie eine sonstige Organisation, Behörde oder Partei sein. Die Zuwendung muss auch nicht aus den Mitteln des Vorteilsgebers stammen. Ob die Leistung aus dem Vermögen des Vorteilsgebers herrührt, ist ebenso unerheblich, wie der Umstand, ob sein Vermögen durch die Zuwendung vermindert wird. Entscheidend ist allein, dass der Vorteil durch das Verhalten des Vorteilsgebers erlangt wird.

Eine Geringwertigkeits- oder Bagatellgrenze gibt es nicht. Nur sozialadäquate Zuwendungen, denen die objektive Eignung fehlt, konkrete heilberufliche Entscheidungen zu beeinflussen, fallen nicht unter die Vorteilsdefinition. Nicht sozialadäquat sind jedenfalls Vorteile, deren Annahme den Eindruck erweckt, dass die Neutralität der Entscheidung beeinflusst wird, und die damit bereits berufsrechtlich unzulässig sind (§ 32 MBO Ärzte).

Beteiligung an einem Unternehmen

Liegt der Vorteil in der Beteiligung an einem Unternehmen im Gesundheitswesen, stellt sich die Frage, ob und wann ein Vorteil die Unabhängigkeit beeinflussen kann. Vereinbarungen, nach denen die Gewinnbeteiligung oder sonstige Vorteile des A unmittelbar von der Zahl seiner Verweisungen oder dem damit erzielten Umsatz abhängen, sind stets unzulässig. Ist der A nur mittelbar, insbesondere über allgemeine Gewinnausschüttungen am Erfolg eines Unternehmens beteiligt, kommt es für die Zulässigkeit der Beteiligung darauf an, ob er bei objektiver Betrachtung durch seine Patientenzuführung einen spürbaren Einfluss auf den Ertrag aus seiner Beteiligung nehmen kann. Ob dies der Fall ist, hängt grundsätzlich vom Gesamtumsatz des Unternehmens, dem Anteil der Verweisungen des A an diesem und der Höhe seiner Beteiligung ab.

Beispiel 12: Beteiligung des Arztes an einem Gesundheitsunternehmen

Ein A ist an einer Physiotherapie-GmbH i.H. von 40% beteiligt (alternativ: Sanitätshaus, Augenoptiker, Hörgeräteakustiker). Im Laufe eines Jahres weist er 200 P der Physiotherapie-GmbH zu. Der durchschnittliche Gewinn der GmbH pro Patient im Jahr liegt bei 10 EUR. Mithin profitiert der A mit 40% an dem Gewinn von 2.000 EUR aus den überwiesenen P.

Der A nimmt durch die Patientenzuführung daher spürbaren Einfluss auf den Ertrag aus seiner Beteiligung. Sein Verhalten ist strafbar. Die oben genannten Besonderheiten für die „Lenkung“ von P durch den Physiotherapeuten an seine Gerätetrainings-GmbH bzw. die Beauftragung des Fremdlabors durch den Zahnarzt kommen dem A im Beispielsfall nicht zugute, denn § 128 Absatz 2 Satz 3 SGB V verbietet dem A ausdrücklich „Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen“.

Anders ist die Bewertung, wenn der A keine Zuweisungen vornimmt, sondern nur schlicht die Beteiligung an der GmbH hält. Eine solche Beteiligung ist strafrechtlich nicht zu beanstanden.

Beispiel 13: Beteiligung des Ehegatten an einem Gesundheitsunternehmen

Der Arzt ist nicht selbst an der Physiotherapie-GmbH beteiligt, sondern seine Frau hält die 40%-Beteiligung. Ist die Beteiligung seiner Ehefrau dem A zuzurechnen, so dass er sich strafbar macht?

Eine ähnliche Frage gibt es auch im Steuerrecht, nämlich bei der Bewertung, ob im Rahmen einer sog. Betriebsaufspaltung eine personelle Verflechtung vorliegt. Nach der früheren Rechtsprechung des BFH (bis März 1985) erfolgte eine Zusammenrechnung von Ehegattenanteilen, da nach der Lebenserfahrung die widerlegbare Vermutung gelte, dass Ehegatten gleichgerichtete Interessen haben. Entsprechendes galt im Verhältnis von Eltern zu deren minderjährigen Kindern. Diese Vermutungsrechtsprechung des BFH hat das BVerfG hinsichtlich der Zusammenrechnung von Ehegattenanteilen für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG erklärt. Diese Auffassung liefert die Grundlage des sog. Wiesbadener Modells, wonach keine Betriebsaufspaltung anzunehmen ist, wenn das Besitzunternehmen dem einen, das Betriebsunternehmen dem anderen Ehegatten gehört. Eine Zurechnung der Ehegattenanteile kommt allerdings in verfassungsgemäßer Weise dann in Frage, wenn zusätzliche Beweisanzeichen vorliegen, welche die Zusammenrechnung rechtfertigen.

Die Beteiligung eines Ehegatten/Verwandten (genauer gesagt der Gewinn daraus) ist dem Heilberufler auch korruptionsrechtlich nur dann zuzurechnen, wenn sie der Ehegatte/Verwandte als Treuhänder oder Strohmann zur Umgehung des Zuweisungsverbots hält.

Unrechtsvereinbarung

Dem Zusammenhang zwischen unlauterer Bevorzugung und erhaltenem Vorteil, kommt eine erhebliche Funktion innerhalb der Abgrenzung von strafbarem zu nicht strafbarem Verhalten zu. Der Vorteil muss als Äquivalent für eine zukünftige Bevorzugung gefordert, sich versprochen lassen oder angenommen werden. Das Gesetz verlangt damit, dass zwischen der Tathandlung und der vom Täter erwarteten Bevorzugung ein Zusammenhang in der Weise besteht, dass zumindest nach der Vorstellung des Täters ein do-ut-des-Verhältnis zwischen dem Vorteil und der von ihm zu erbringenden Bevorzugung begründet ist.

In der Gesetzesbegründung heißt es: An die vorausgesetzte Vereinbarung werden damit besondere Anforderungen gestellt. Nicht ausreichend ist es, dass mit der Zuwendung nur das allgemeine „Wohlwollen“ des Nehmers erkauft werden soll. Die Gesetzesbegründung nimmt zu der teilweise schwierigen Abgrenzung anhand von den Beispielen Fortbildungsfinanzierung und Anwendungsbeobachtung Stellung.

Beispiel 14: Anwendungsbeobachtungen

Anwendungsbeobachtungen sind Untersuchungen, die dazu bestimmt sind, Erkenntnisse bei der Anwendung verkehrsfähiger Arzneimittel zu sammeln (§ 67 Absatz 6 AMG). Im Jahr 2014 sind 1,7 Mio. Anwendungsbeobachtungen an deutschen P durchgeführt worden. Böse Zungen bezeichnen Anwendungsbeobachtungen auch gerne als eine legale Form der Korruption.

Die Gesetzesbegründung führt dazu aus: Auch die bloße Teilnahme an einer vergüteten Anwendungsbeobachtung kann den Straftatbestand des § 299a StGB nicht erfüllen. ... [Anwendungsbeobachtungen] sind forschungs- und gesundheitspolitisch wünschenswert, sofern sie nicht dem reinen Marketing dienen und ihre Ergebnisse öffentlich zugänglich gemacht werden. Ärzte dürfen sich ihren zusätzlichen Aufwand für die Teilnahme an der Anwendungsbeobachtung ersetzen lassen. Solche Entschädigungen sind nach ihrer Art und Höhe so zu bemessen, dass kein Anreiz für eine bevorzugte Verschreibung oder Empfehlung bestimmter Arzneimittel entsteht (§ 67 Absatz 6 Satz 3 AMG). Straflosigkeit besteht freilich nicht, wenn die Anwendungsbeobachtung Bestandteil einer Gegenseitigkeitsvereinbarung ist und die vorgesehene Vergütung den teilnehmenden A nicht für seinen zusätzlichen Aufwand entschädigt, sondern ihm tatsächlich als Bestechungsgeld für die bevorzugte Verschreibung bestimmter Präparate und damit für eine unlautere Bevorzugung des Vorteilsgebers gewährt wird. Anhaltspunkte für eine strafbare Vereinbarung können sich insbesondere daraus ergeben, dass der Entschädigung keine erkennbare Leistung gegenübersteht oder die Entschädigung den geleisteten Aufwand deutlich übersteigt.

Beispiel 15: Teilnahme an luxuriöser Fortbildung eines Pharmaherstellers

Ein A nimmt an einer Fortbildungsveranstaltung in St. Moritz teil, die von einem Pharmahersteller ausgerichtet wird. Er erhält nicht nur den Ersatz der notwendigen Reisekosten und Tagungsgebühren, sondern auch ein luxuriöses Begleitprogramm außerhalb der Tagungszeiten. Macht sich der A strafbar?

In der Gesetzesbegründung heißt es: An dem erforderlichen Zusammenhang zwischen Vorteil und Pflichtverletzung fehlt es, wenn sich die Pflichtverletzung des Nehmers in der Annahme des Vorteils erschöpft. Ein Vorteil, dessen Annahme eine Pflichtverletzung begründet, ist nicht zugleich Gegenpart für diese Pflichtverletzung. Daher ist beispielsweise die Annahme eines für die Teilnahme an einer wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltung gewährten Vorteils, der über die notwendigen Reisekosten und Tagungsgebühren hinausgeht, zwar ein Verstoß gegen berufsrechtliche Pflichten, jedoch nur dann strafbar, wenn der Vorteil als Gegenstück für eine unlautere Bevorzugung oder eine sonstiger im Interesse des Vorteilsgebers liegender Verstoß gegen die Pflicht zur Wahrung der Unabhängigkeit entgegengenommen wird.

Die Beispiele zeigen, dass die Vereinbarung „Bevorzugung im Gegenzug für einen (finanziellen) Vorteil“ eine recht spitzfindige Angelegenheit und häufig schwer nachzuweisen ist. Die Vertreter der Justiz sehen es deshalb auch als eine Schwäche der neuen Gesetzgebung an, dass eine Telekommunikationsüberwachung zur Aufdeckung der Taten nicht erlaubt ist.

Ein strafrechtliches Risiko ergibt sich besonders daraus, dass die Vereinbarung (die ja auch konkludent geschlossen werden kann) meist nicht offensichtlich vorliegt, sondern aus der Interessenlage erschlossen werden muss. Zwar ist es angesichts in dubio pro reo untersagt, aus der Annahme eines Vorteils eine zugrunde liegende Vereinbarung zu vermuten. Andererseits wird die Inadäquanz von Leistungen stets mit Argwohn gesehen werden. Denn wirtschaftlich wird ein Marktteilnehmer nur dann Geschenke machen, wenn er mit einem Return on Investment rechnet. Zumindest für den Bereich der Compliance-Beratung wird man deshalb empfehlen müssen, auf die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung genau zu achten. Die mangelnde Vereinbarung ist immer die schwächste Verteidigungslinie. Außerdem ist zu gegenwärtigen, dass im Rahmen der „Landschaftspflege“ einer Strafbarkeit zwar regelmäßig die fehlende Vereinbarung entgegensteht, gleichwohl können aber Ermittlungen eingeleitet werden, da solche Zuwendungen einen Anfangsverdacht bzgl. einer vorliegenden Vereinbarung hervorrufen können.

Der FSA-Kodex als Leitlinie zur Compliance

Als positiv Richtwert dessen, was jedenfalls zulässig ist, kann der sehr detailorientierte „FSA-Kodex Fachkreise“ http://www.fsa-pharma.de/verhaltenskodizes/fachkreise/

geändert am 04.12.2014, bekannt gemacht im Bundesanzeiger vom 13.05.2015, gelten. Beim Transparenzkodex handelt es sich um eine Eigeninitiative des Verbands der forschenden Pharma-Unternehmen (VfA) und des Vereins Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie (FSA). Der FSA-Kodex setzt auf die vier Grundprinzipien der Compliance – Trennung, Transparenz, Dokumentation und Äquivalenz.

Kein Unrecht bei gesetzlich vorgesehener Incentivierung

Beispiel 16: Bonuszahlungen der Kassen

Der Allgemeinmediziner Dr. A ist verpflichtet, unter mehreren in Betracht kommenden Arzneimitteln, die zur Behandlung des P in gleicher Weise geeignet sind, das preisgünstigste auszuwählen. Im Gegenzug erhält die Kassenärztliche Vereinigung bei Erreichen vereinbarter Schwellenwerte eine Bonuszahlung von den Krankenkassen.

Für A stellt sich keine Strafbarkeitsproblem, denn Bonuszahlungen auf sozialrechtlicher Grundlage liegen selbstverständlich keine Gegenseitigkeitsvereinbarung zugrunde. Sie sind berufsrechtlich zulässig, wenn dem A die Möglichkeit erhalten bleibt, aus medizinischen Gründen eine andere als die mit finanziellen Anreizen verbundene Entscheidung zu treffen (§ 32 Abs. 1 S. 2 MBO-Ärzte). Sie werden nicht für eine unlautere Bevorzugung gewährt, sondern für eine wirtschaftliche Verordnungsweise und eine sinnvolle Mittelallokation.

Berufliche Kooperationen

Besonders kontrovers ist im Gesetzgebungsverfahren über die Anwendbarkeit der neuen Korruptionsgesetzgebung auf gesetzgeberisch gewünschte Kooperationen gestritten worden.

Beispiel 17: Kooperation im Rahmen einer ÜBAG

Zwei konservativ tätige Ärzte und ein Operateur schließen sich zu einer ÜBAG (=überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft) zusammen. In diesem Zusammenhang weisen sie sich gegenseitig P zu. Ist das unerlaubt?

Außerhalb von Kooperationen ist bereits die gegenseitige Verschaffung einer Geschäftschance (= Patient) eine unlautere Bevorzugung, sofern nicht ausnahmsweise eine medizinische Notwendigkeit dafür vorliegt. Eine Kooperation auf Leistungserbringerebene dient aber gerade dazu, die P innerhalb der Kooperation von verschiedenen Leistungserbringern versorgen zu lassen und sich gezielt zuzuweisen. Deshalb gelten abgemilderte Kriterien im Rahmen der Kooperation. Es ist lediglich darauf zu achten, dass jeder Beteiligte nur eine solche Vergütung erhält, die seiner Leistung entspricht (Äquivalenzgedanke).

In der Gesetzesbegründung heißt es: Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann die Honorierung heilberuflicher Leistungen im Rahmen zulässiger beruflicher Zusammenarbeit grundsätzlich nicht den Verdacht begründen, dass die Einräumung der zugrundeliegenden Verdienstmöglichkeit als Gegenleistung für die Zuweisung des P erfolgen soll und eine Gegenseitigkeitsvereinbarung vorliegt. Etwas anderes gilt, wenn festgestellt wird, dass das Entgelt nicht entsprechend dem Wert der erbrachten heilberuflichen Leistung in wirtschaftlich angemessener Höhe nachvollziehbar festgelegt worden ist und es eine verdeckte „Zuweiserprämie“ enthält.

Im Verhältnis von A und Klinik liegt beispielsweise eine Zuweisungsentgelt vor, wenn eine Klinik für die postoperative Nachsorge an niedergelassene Ärzte sog. „Pauschalentgelte“ zahlt, obwohl der die Nachsorge vornehmende Arzt einen eigenen Vergütungsanspruch gegen den P hat.

Vorgenannte Kriterien gelten neben Berufsausübungsgemeinschaften bei allen gesellschaftsrechtlichen oder vertraglichen Formen der Kooperation auf Leistungsebene, also z.B.

  • der vor- und nachstationären Behandlung (§ 115a SGB V),
  • dem ambulanten Operieren (§ 115b SGB V),
  • der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung (§ 116b SGB V),
  • der besonderen Versorgung §§ 140a SGB V ff.

Nicht unter die Privilegierung fallen m.E. reine Kostengemeinschaften (z.B. Praxisgemeinschaft, Apparategemeinschaft, Laborgemeinschaft).

Vergütung von Honorarärzten an Krankenhäusern

Nicht ganz unproblematisch ist die Erfüllung des Äquivalenzgebots im Verhältnis von Honorarärzten zu Krankenhäusern, da eine gesetzliche Vorgabe fehlt.

In der Praxis am häufigsten findet sich ein prozentualer DRG-Anteil zwischen 10% und 25%. Ein Wert von 16% entspräche der Differenz zwischen der Abteilungs-DRG und der belegärztlichen DRG. Andere Krankenhäuser bevorzugen als Bemessungsgrundlage den Arztanteil in der InEK-Kalkulation. Dieser besteht aus dem operativen und stationären Anteil, den der Honorararzt erbringt. Als angemessener Vergütungsansatz ließe sich ferner an die GOÄ denken, vgl. § 18 FSA-Kodex Fachkreise, Nr. 6. Der Umstand, dass die GOÄ nicht im Verhältnis zum Krankenhaus als Abrechnungsgrundlage gilt, spricht m.E. nicht gegen die Eignung als Maßstab für die Angemessenheit der Honorierung des Honorararztes im Rahmen des Korruptionsgesetzes. Vielmehr geht es ja nur darum, einen Wert zu finden, der eine angemessene Vergütung für einen Niedergelassenen darstellen kann. Ein solcher Wert ergibt sich aus der GOÄ m.E. aber weit eher, als aus den Abrechnungsgrundlagen des Krankenhauses, welche wegen der dualistischen Krankenhausfinanzierung die Kostenstrukturen eines Niedergelassenen (insbesondere die Investkosten) notwendigerweise unberücksichtigt lassen.

Im Sinne des Korruptionsstrafrechts wären aber alle drei genannten Maßstäbe zulässig.

Autor ist Dr. Jens-Peter Damas, ETL ADVISION und ETL Medizinrecht Berlin

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